Предупреждаем о наличий противопоказаний
РОССИЯ (Брянская, Кировская и Нижегородская области, Республика Коми, Республика Хакасия, Томская и Ульяновская области, Чеченская Республика). «Рекламный совет» продолжает публикацию материалов о нарушениях рекламного законодательства, закона о защите конкуренции на рынках лекарственных препаратов и медицинских услуг. Их с завидным постоянством выявляют территориальные управления Федеральной антимонопольной службы (УФАС) России (предыдущий материал см. здесь https://sovetreklama.org/2017/10/reklamodatelyam-ne-obyazatelno-davat-klyatvu-gippokrata-dostatochno-prosto-ne-narushat-zakon/).
Не там повесили
УФАС по Брянской области рассмотрело дело о нарушении законодательства о рекламе в отношении центра красоты, разместившего на рекламном щите информацию о проведении комплекса процедур по омоложению с помощью медицинского аппарата M22.
Установлено, что рекламируемый аппарат М22 является изделием медицинского назначения и действует на основе лазерной технологии. Он предназначен для врачей, прошедших соответствующий курс обучения. Реклама нарушает требования части 8 статьи 24 ФЗ «О рекламе», поскольку она допускается только в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.
Комиссия Брянского УФАС признала рекламу медицинского аппарата ненадлежащей. Центру красоты выдано предписание об устранении нарушения, возбуждено дело об административном правонарушении.
Инъекции красоты. Предупреждать же надо…
Комиссия Кировского УФАС признала ненадлежащей рекламу медицинских услуг следующего содержания: «Актуальное предложение: лицо «с иголочки»! Инъекции красоты по уникальной цене. Выгода 20%. Действует до 31 августа 2017 г. … Тел. … Клиника косметологии «Эстетик». Она транслировалась на телеканале «Первый городской канал в Кирове» 4 августа 2017 года без предупреждения о наличии противопоказаний к применению и использованию указанной процедуры, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов (часть 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе»).
Рекламораспространителю – индивидуальному предпринимателю выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
Исполнило и уведомило
В Нижегородское УФАС поступило четыре обращения от граждан по поводу рекламы аптек ООО «Аптечная сеть ПиК-НН», расположенных в разных районах Нижнего Новгорода. Потребители указывали, что рекламные сообщения, размещённые около входов в аптеки, ввели их в заблуждение. Большие рекламные конструкции, где на красном фоне крупным шрифтом написано: «НИЗКИЕ ЦЕНЫ ЗДЕСЬ!» с изображением сердца сформировали у граждан представление, что аптеки принадлежат другой аптечной сети – «Максавит». Это, по мнению заявителей, является нарушением требований ФЗ «О рекламе».
Сотрудники антимонопольного органа выезжали по адресам мест нахождения аптечных пунктов. Факт распространения спорной рекламы зафиксирован только по одному адресу, что и послужило поводом для возбуждения в отношении ООО «Аптечная сеть ПиК-НН» дела по признакам нарушения пункта 7 части 3 статьи 5 ФЗ «О рекламе».
При рассмотрении дела заявитель сообщил, что воспринимает данную рекламу как рекламу сети аптек «Максавит», а не ООО «Аптечная сеть ПиК-НН». Обозначение «Максавит» зарегистрировано в качестве товарного знака (№502373), правообладателем которого является ООО «Максавит НН».
Поскольку позиция заявителя является выражением его субъективного мнения, основанного на личном восприятии данной информации, в целях выявления общественного мнения специалисты управления провели опрос граждан. Его результаты показали, что по мнению большинства потребителей (свыше 80%) реклама «Центральной районной аптеки» сходна до степени смешения с рекламой сети аптек «Максавит» и создаёт у потребителя ложное впечатление о лице, осуществляющем деятельность в аптеке.
В итоге комиссия Нижегородского УФАС признала рекламу ООО «Аптечная сеть ПиК-НН» ненадлежащей. Обществу было выдано предписание о необходимости прекратить распространение рекламы, содержащей не соответствующие действительности сведения об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации другого юридического лица. ООО «Аптечная сеть ПиК-НН» исполнило предписание, о чем уведомило антимонопольный орган в установленный срок.
Не верь рекламе в «Диспансерной книжке беременной»!
Коми УФАС по материалам территориального органа Росздравнадзора по Республике Коми возбудило три дела в отношении ГБУЗ РК «Коми республиканский перинатальный центр».
Первое дело возбуждено по факту распространения рекламы кислородного коктейля «Планета малышей», содержащей указание на лечебные свойства кислородного коктейля. Так, в рекламе использовано в том числе выражение «недорогое эффективное средство восстановления здоровья, идеальное лекарство от многих болезней». Однако данный продукт не является ни лекарственным средством, ни медицинским изделием, в связи с чем при его рекламировании указание на лечебные свойства и положительное влияние на течение болезни запрещено.
Второе дело возбуждено в связи с размещением в «Диспансерной книжке беременной» рекламы медицинских услуг «Гемабанка» – банка стволовых клеток в отсутствие обязательной информации о наличии противопоказаний к их применению, необходимости получения консультации специалистов.
Ещё одно дело возбуждено по факту распространения рекламы услуг самого перинатального центра. Учреждение разместило в той же «Диспансерной книжке беременной» перечень оказываемых им медицинских услуг, не сопроводив текст рекламы предупреждением о наличии противопоказаний к их применению, необходимости получения консультации специалистов. В числе оказываемых услуг в рекламе значатся также методики «безопасного» аборта. В силу ФЗ «О рекламе» не допускается реклама медицинских услуг по искусственному прерыванию беременности.
Предприниматель признал вину
В ходе очередного мониторинга наружной рекламы, проведённого УФАС по Республике Хакасия, выявлено размещение информации в автобусе в Абакане следующего содержания: «Ультразвуковая диагностика. УЗИ. Гинекология (в т.ч. ТВ) – Беременность – ТРУЗИ простаты – Внутренние органы – Щитовидная железа – Лимфоузлы. Адрес: г. Абакан, ул. К. Перекрещенко». В ней усматривается нарушение части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе», поскольку в рекламе ультразвуковой диагностики, которая является медицинской услугой, отсутствует информация с предупреждением о наличии противопоказаний к её применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. Указанное предупреждение должно занимать не менее 5% рекламной площади (рекламного пространства) при размещении на баннерах.
Хакасское УФАС возбудило дело в отношении индивидуальных предпринимателей, как рекламодателя, так и рекламопроизводителя, по признакам нарушения части 7 статьи 24 закона о рекламе. Необходимо отметить сознательность ИП, который после указания Хакасского УФАС на данное нарушение признал вину и незамедлительно внёс исправления в рекламные баннеры.
Нет лицензии – штраф
Томское УФАС назначило наказание в виде штрафа в размере 10 тысяч рублей индивидуальному предпринимателю за распространение рекламы салона красоты «Индиго» в одном из спальных районов Томска.
Предприниматель допустил нарушение требований пункта 7 статьи 7, части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе». Оно выразилось в распространении в Томске 28 апреля 2017 года ненадлежащей рекламы медицинских услуг, а именно косметологических услуг – чистки лица, депиляции, пилинга, пирсинга, перманентного макияжа; а также нанесения и исправления татуировки, лазерного удаления татуировок; услуг массажа в специализированном массажном кабинете. Реклама размещалась на фасаде здания по адресу: Томск, Новосибирская улица, 31, вблизи входа в салон красоты «Индиго».
Поводом к действиям должностных лиц УФАС послужило обращение гражданина, усомнившегося в наличии у салона красоты лицензии на право оказания медицинских услуг. Подозрения заявителя подтвердились. Действительно, у рекламодателя – индивидуального предпринимателя отсутствует соответствующая лицензия, дающая ему право осуществлять медицинскую деятельность.По закону реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений не допускается.
Меньше пяти процентов
Ульяновское УФАС признало ненадлежащей рекламу стоматологического центра «Аист+», распространённую на информационно-рекламных стендах, установленных в кабинах лифтов многоквартирных домов Ульяновска. Дело было возбуждено по заявлению физического лица.
В указанной рекламе стоматологического центра предупредительной надписи было отведено менее 5% рекламной площади, что нарушает требования части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе». Материалы будут переданы должностному лицу управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях в отношении рекламодателя и рекламораспространителя.
Будет дело
УФАС по Чеченской Республике в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства о рекламе при проверке наружной рекламы в Грозном установило, что по адресу: Грозный, улица Грибоедова, 26, размещена реклама следующего содержания: «Медик здоровье, УЗИ, лаборатория, эндоскопия, терапевт, кардиолог, окулист, педиатр, дерматолог, гинеколог, венеролог, ЛОР, ревматолог, аллерголог, иммунолог, уролог, ортопед». В ней содержатся признаки нарушения требований части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе». В соответствии с частью 7 статьи 38 закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 24, несёт рекламораспространитель. В данном случае – ООО «Медик здоровье».
Нарушение части 7 статьи 24 содержит в себе признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ. По данному факту Чеченское УФАС возбудило дело об административном правонарушении.
Алексей АНДРЕЕВ по материалам территориальных УФАС России
Планируется разместить в печатном издании рекламу медицинской деятельности, в которой будут содержаться наименование медицинской организации, описание медицинской организации без указания медицинских услуг, оказываемых данной организацией. Должна ли в таком случае реклама сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний и необходимости консультации специалиста?
В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – закон о рекламе) рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования являются товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 закона о рекламе). В силу ч. 7 ст. 24 закона о рекламе реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.
Соответственно, по смыслу приведенных норм применение ограничений, установленных ст. 24 закона о рекламе, связано именно с рекламой конкретных лекарственных средств или медицинских услуг. Это подтверждается правоприменительной практикой, в которой суды, делая вывод о нарушении законодательства при рекламировании медицинских услуг, основываются на наличии в рекламе информации о конкретных медицинских услугах (см., например, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 4 марта 2010 года по делу № А29-7249/2009, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 10 июня 2011 года № Ф08-3473/11, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12 ноября 2010 года по делу № А19-6472/10, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2011 года № 04АП-1560/11, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2011 года № 05АП-1057/11). Определение понятия «медицинская услуга» приведено в отраслевом стандарте № 91500.01.0005-2001 (утв. приказом Минздрава РФ от 22 января 2001 года № 12), в соответствии с которым медицинская услуга – мероприятия или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость (в свою очередь, перечень медицинских услуг определен Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной приказом Минздравсоцразвития РФ от 27 декабря 2011 года № 1664н).
Отметим, что требования ч. 7 ст. 24 закона о рекламе не распространяются на рекламу, распространяемую, в частности, в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях (см., например, постановление Управления ФАС по Республике Татарстан от 29 марта 2012 года № А08-137/2012).
В рассматриваемом случае, несмотря на то, что планируется размещение в печатном издании информации, которая хоть и указывает на то, что организация осуществляет свою деятельность в области медицины, она не будет содержать сведений ни о конкретных медицинских услугах, ни о методах лечения или об использовании конкретных лекарственных средств либо медицинской техники при оказании услуг. Следовательно, указанная рекламная информация может не сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. Указанной позиция отражена и в судебной практике. Как следует из п. 22 постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», понятие «медицинская деятельность» шире, чем понятие «медицинская услуга», в связи с этим судам необходимо учитывать, что правила, установленные ч. 7 ст. 24 закона о рекламе, не распространяются на рекламу медицинской деятельности, не связанной с оказанием медицинских услуг и лекарственными средствами (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 7 мая 2013 года № Ф02-1311/13 по делу № А19-14728/2012, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2013 года № 07АП-1073/13).
Отметим, также, что, если в рекламе отсутствует информация о конкретных медицинских услугах, суды, как правило, отказывают в привлечении рекламодателей (рекламопроизводителей, рекламораспространителей) к ответственности за нарушение законодательства о рекламе. Это относится и к ситуациям, когда реклама содержит информацию о конкретном исполнителе и о его виде деятельности, но без детализации услуг (п. 24 Обзора практики ФАС Западно-Сибирского округа по рассмотрению споров, связанных с участием антимонопольных органов, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 октября 2009 года № Ф04-6133/2009, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 5 декабря 2007 года № А29-2133/2007). В частности, суды в конкретных ситуациях основывают свой вывод на том, что в рекламе не приведены и не описаны ни виды, ни перечни медицинских услуг, ни методы лечения, а также не указано на применение конкретных лекарственных средств или медицинской техники (постановление Президиума ВАС РФ от 22 мая 2012 года № 15805/11, постановление ФАС Поволжского округа от 22 марта 2010 года по делу № А72-4187/2009, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2010 года № 17АП-12066/2010).
С текстами документов, упомянутых в ответе экспертов, можно ознакомиться в справочной правовой системе ГАРАНТ.
Справка
Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,
рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г. Ульяновск,
на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 25.08.2009 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2009 по делу N А72-12496/2009,
по заявлению закрытого акционерного общества «Вертикаль-Плюс» о признании незаконным и отмене постановления от 14.07.2009 N 158 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области о назначении административного наказания, с участием в деле в качестве третьего лица — закрытого акционерного общества «Медико-инженерный центр «МЕДИА-ЛЭНД»,
установил:
закрытое акционерное общество «Вертикаль-Плюс» (далее — общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее — административный орган) по делу об административном правонарушении от 14.07.2009 N 158 о привлечении его к административной ответственности по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 40000 рублей.
Определением от 11.08.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество «Медико-инженерный центр «МЕДИА-ЛЭНД».
Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 25.08.2009 заявленные требования удовлетворены, оспариваемое постановление антимонопольного органа признано незаконным и отменено.
Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2009 решение суда первой инстанции от 25.08.2009 оставлено без изменений.
Не согласившись с вынесенными судебными актами, административный орган обратился с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и вынести по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.
Заявителем кассационной жалобы отмечается, что судами предыдущих инстанций неправильно применены нормы материальное права, в частности, часть 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе», в соответствии с которой реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. Предупреждением должна сопровождаться любая реклама медицинских услуг.
Отзывом на кассационную жалобу общество просит судебные акты оставить без изменений.
Проверив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа считает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене.
Как установлено материалами дела 30.01.2009 в ходе осуществления контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе специалистами Управления федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области произведена фотосъемка рекламы медицинских услуг закрытого акционерного общества «Медико-инженерный центр «МЕДИА-ЛЭНД», размещенной на рекламной конструкции, установленной на перекрестке улиц Л. Толстого и Гончарова в г. Ульяновске. Реклама имеет следующее содержание: «МЕДИА-ЛЭНД» СТОМАТОЛОГИЯ 68-03-68 ул. Рябикова, 21б Мы зубы ЛЕЧИМ!!! без боли».
Решением административного органа реклама «МЕДИА-ЛЭНД» СТОМАТОЛОГИЯ», распространявшаяся на рекламной конструкции общества, установленной на пересечении улиц Л. Толстого и Гончарова в г. Ульяновске, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (л.д. 29-31).
03.06.2009 заместителем руководителя административного органа вынесено определение о возбуждении дела N 5464-К/05-2009 об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении общества по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д. 32-33).
Административным органом в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 29.06.2009 N 270, и вынесено постановление от 14.07.2009 N 158 о назначении административного наказания по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 40000 руб. (л.д. 7-11).
В постановлении отражено, что в нарушение требований пункта 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) в распространенной обществом рекламе отсутствует предупредительная надпись о наличии противопоказаний к применению и использованию медицинских услуг, необходимости получения консультации специалистов.
Суды предыдущих инстанций правомерно сделали вывод о том, что общество является надлежащим субъектом правоотношений. Вместе с тем, сделан неправомерный вывод об отсутствии необходимости указывать в рекламе медицинских услуг предупреждение о наличии противопоказаний. В предложенной рекламе имеет место конкретное предложение по оказанию медицинских услуг при лечении зубов, что должно сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний.
В соответствии с частью 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию.
Поскольку распространенная реклама направлена на формирование у потребителя желания воспользоваться услугами, то существенной является не только информация привлекательная для потребителя, но и информация способная обмануть ожидания, сформированные такой рекламой. Отсутствие информации с предупреждением о наличии противопоказаний при применении медицинских услуг и необходимости предварительной консультации может привести к неблагоприятных последствиям.
При таких обстоятельствах антимонопольным органом сделан правильный вывод о наличии в действиях общества административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановил:
решение Арбитражного суда Ульяновской области от 25.08.2009 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2009 по делу N А72-12496/2009 отменить. В удовлетворении заявленных требований закрытому акционерному обществу «Вертикаль-Плюс» о признании незаконным постановления от 14.07.2009 N 158 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области отказать.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 2 февраля 2010 г. по делу N А72-12496/2009
Текст постановления предоставлен Федеральным арбитражным судом Поволжского округа по договору об информационно-правовом сотрудничестве
Документ приводится с сохранением орфографии и пунктуации источника
Документ приводится в извлечении: без указания состава суда, рассматривавшего дело, и фамилий лиц, присутствовавших в судебном заседании